于是，在中国司法改革的过程中，不停地有声音主张引进陪审团制度，有人主张中国现行的人民陪审员制度需要改革，应该建立由人民陪审团、人民陪审员、专家陪审员构成的"三元一体"的陪审制度。

其他国家的经验，见前引[20]，菲特丽丝书，第21页以下。归属是凯尔森纯粹法学的基石性概念，它表明法律现象中事实与规范之间是一种归属关系，即如果一那么的关系，不同于自然现象中事实与事实间的一种因果关系。

同上引，魏德士书，第354页以下。在有先例可援引时，司法者不是通过归纳而是经由类比得出结论，类比就是将现案与前案进行类似性比较。（2）诠释与推论：它们的关系表现在法律判断形成的模式上，推论具有模式的意义，与等置模式相对，推论模式的内容为解释+演绎。在垂直关系上，即在异位阶法律上，解释准则是上位法优于下位法，一切法要合乎宪法。参见前引[12]，Kaufmann书，第95页。

国内近几年趋热的法律方法论，解决的是个案事实与规范的内部不对称性，属于内部解决，它能削弱但不能消除中国的社会事实（司法制度安排、解纷手段的传统等内规范的外部紧张对立，要化解它，有赖于中国司法体制的转型和大众法治意识的形成。在进行体系解释时，必须考虑法律体系内部的效力等级。这种意义上的刑事违法性，称之为可罚的违法性，没有可罚的违法性就没有刑事违法性。

[12] 由此可见，尽管各说均不否认违法判断的相对性，但各说对相对性内涵的理解则不尽一致甚至完全相左。②在适用可罚的违法性理论时，应采取一般违法性+可罚的违法性这种二重判断结构，亦即，要肯定具有刑法上的违法性，除了一般违法性之外，还必须同时具有可罚的违法性，因而一般违法性只是刑事处罚的必要条件，整体法秩序意义上的违法行为之中，存在可罚的行为与不可罚的行为。因此，民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性。的确，法规范作为国家意志的直接体现，是一种行为规范，对于同一法律事实，不得既允许又禁止，自然要求在所有法域之间一元地、统一地进行违法判断，通常所谓比照法秩序的整体精神正是此意。

（一）学说之间的对立点 针对不同法域之间违法判断的关系问题，当前主要有缓和的违法一元论、违法相对论与违法多元论这三种学说。这样势必出现民刑交错与行刑衔接的问题。

基于法秩序统一性的理念，我们可以从违法性认识的可能性、可罚的违法阻却事由、针对紧急避险的正当防卫、不法原因给付与财产犯罪以及权利行使与财产犯罪等五个方面对法秩序的统一性理念在解释论上加以落实。基于法秩序统一性之要求，违法判断的相对性虽承认各自法域对于违法判断的自主性，但是强调整体法秩序自身所存在的正义理念能够统合各自法域的自主判断。该理论认为，违法性观念存在于整个法领域，应从国家整体法秩序的视角统一判断，但由于各法域的立法目的、法律效果各不相同，因而各自所要求的违法性程度亦有不同。例如，投保人帅英分别于1998年7月和2000年3月为其母亲张某向某保险公司投保了康宁终身保险，死亡保险金为27万。

[7]正如卡尔·恩吉施所言，法官在适用某个法律条文时，同时也是在适用整体法规范，或者说，法官虽然是对个别案件进行判断，但仍须从整体法秩序的角度进行判断。在将法视为行为规范、重视法规范的文化价值的德国，自卡尔·恩吉施（K.Engisch）提出法秩序的统一性要求排除法规范之间的矛盾，排除法规范之间的矛盾要求违法判断的统一性这一命题以来，违法一元论一直处于通说地位。强调法秩序统一理念，有助于我们对于司法实践中的诸多疑难问题进行有效的分析，在刑法解释论上具有根本重要的价值。根据刑法的谦抑性与比例原则，作为犯罪成立要件之一的违法性只能是值得科处刑罚的违法性。

因此，刑事违法性仅仅是指，在具有一般违法性（因违反了民法或者行政法等其他非刑法法规，被认定具有整体法秩序意义上的违法性）的情形之中，在量的方面侵犯法益达到一定程度、在质的方面违背社会相当性适于刑事制裁的情形。【摘要】不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一，还是应当具有相对性，甚至彼此独立，一直以来都是极具争议的理论问题。

尤其是，刑法等各个法域均采用违法性概念，而我国传统犯罪论体系中的违法性仅指具有刑事可罚性的刑事违法性，因而要在整体法秩序视野下讨论不同法域之间的违法性判断的关系问题，这里的违法性就不限于刑事违法性，而是指违反法规范受到否定评价这一意义上的违法性。同年7月，保险公司接到被保险人年龄有假的举报，遂向公安机关报案。

多元性 一、问题的提出 为了调整多元化的利益诉求，国家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部门法，并由此形成了国家的整体法秩序。[10]违法相对论认为，违法性概念共通于公法、私法等所有法域，当然应坚持法秩序的统一性，从整体法秩序的视角进行违法性判断，不能完全否认违法的统一性，但由于各个法域的目的与法律效果不同，所要求的违法性程度也当然不同，因而正面承认违法判断的相对性要更为明快。[15]而且，判断是否成立犯罪，只要直接讨论刑法上的违法性即可，在此之前无需进行是否存在一般性违法这种第一次测试，自然也无需特意采取一般违法性概念与二重判断结构。2003年3月15日，张某因病身故，保险公司向受益人帅英支付了身故保险金27万。1999年9月，陈某得知史某仍在经营虫草生意，即与其女婿李某商定，由李某假装卖主，通过中介入联系与史某进行交易。而且，各个法规范的目的与法律效果各不相同，对违法性程度的要求也当然不同，因而违法判断的相对性又不可避免。

对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。让史某点数后，陈某给史某写了一张收到55万元还款的收条，又令史某写下还欠陈某23万元货款的欠条，尔后离开现场。

为了进一步明晰违法性判断之理论基础，切实指导我国司法实践中遇到的诸多问题，本文将从对不同法域之间违法性判断所呈现的不同理论形态及其争点的分析入手，强调违法性判断的本质对立乃是违法判断的多元性与违法判断的相对性之间的对立。该问题的实质在于违法判断相对性与违法判断多元性这两种判断理念之间的对立，正确的方法是在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。

下文将就上述问题进行详细阐述，以求教于学界同仁。二、不同法域之间违法性判断的争点 法秩序的统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释。

这种对立源自对法秩序统一性的不同理解。[1]而在强调刑罚本身所固有的实害因而更看重刑法的谦抑性与补充性的日本，则存在违法多元论、违法相对论、缓和的违法一元论之间的对立。[4]这两个案件曾引起广泛争议。[13]围绕可罚的违法性理论，学界争议焦点有二：一是是否应承认该理论？二是若承认该理论，刑事违法性的判断又是否需要采取一般违法性+可罚的违法性这种二重判断结构？ 对此，缓和的违法一元论认为：①违法一元性并不必然意味着其他法域的违法行为在刑法上也必须受到处罚，因而应支持可罚的违法性理论。

这不仅是因为法解释学本身要求具有体系上的统一性（外在体系），法规范这一认识对象本身也要求具有统一的秩序（内在体系）。在这个意义上，一般违法性概念有其独立存在的价值。

这种区别集中体现于对可罚的违法性理论的态度上，并最终决定各说对刑事违法性的判断采取不同的判断结构。因而，应在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。

而且，由于各个法域的目的与法律效果各不相同，导致该效果的作为要件的违法性的内容自然不同，因而直接主张不同法域之间的违法性判断是相对的，要更为明确且妥当。在帅英骗保案中，《保险法》第54条规定，投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。

可罚的违法性理论是由日本的刑事判例形成的一种限定处罚范围的司法理念。④在完全阻却违法性的%D 进入专题： 法秩序统一性 违法判断 一般违法性 。不过，由于违法性的表现形式存在各种类别与轻重阶段，各法域所要求的违法性程度各不相同，刑法上的违法性必须具有值得科处刑罚的质与量，具有可罚的违法性，因而也承认违法判断的相对性。[6]法秩序的统一性已成为法解释学的当然前提。

史某声明所携货款是别人的，且得到了同行的朱某等二人的证实。根据该保险条款的规定，凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人。

②刑事违法性，就是指用于选定值得刑罚处罚之对象行为的要件，具有由刑罚这一效果规定其内容的一面，不应将是否值得刑罚处罚这一实质判断完全排除在违法性概念之外，因而只有要件（违法性）与结论（处罚范围）之间的循环才能推导出妥当的违法性内容，无需区分可罚性与违法性。[14] 违法相对论也承认可罚的违法性理论，但认为即便在其他法域违法，但不具有可罚的违法性的，完全可以作为正当化事由来处理（即在刑法上是合法的），没有必要特意区分正当化事由与可罚的违法阻却事由。

而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性。对该问题的回答将直接决定对涉及民刑交错以及行刑衔接问题的案件的判决结果。

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